الشيخ ناصر مكارم الشيرازي

614

دائرة المعارف فقه مقارن ( فارسى )

در تعريف عرف گفته‌اند : « قاعده‌اى است كه به تدريج و خودبه خود ميان همهء مردم يا گروه ويژه‌اى از آنان به عنوان قاعده‌اى الزام‌آور پذيرفته شده است » . « 1 » در شريعت يهودى نيز عرف يكى از مهم‌ترين پايه‌هاى هلاخا است . شايد بتوان چنين گفت كه تورات برخى از رسومى را كه قبل از نزول شريعت در ميان مردم جارى بوده ، مسلّم انگاشته است ، و از اين رو حتّى به برخى از قوانينى كه از ديدگاه آنان بسيار هم اساسى و مهم‌اند ، مثل قوانين ازدواج و خريدوفروش و . . . اشاره‌اى نكرده است . « 2 » عرف در شريعت يهودى كاركرد مهمّى به عنوان منبع قانونى حقوق دارد . عرف در صورتى منبع قانونى است كه نظام حقوقى ، در شرايط خاص و به شرط تحقّق شرايطى خاص ، يك رفتار پذيرفته‌شدهء همگانى را به عنوان يك قاعدهء الزام‌آور حقوقى تصديق كند . عرف در شريعت يهودى سه كاركرد دارد : 1 . به عنوان عامل قاطع و تعيين‌كننده در جايى كه عقايد دربارهء يك قاعدهء هلاخايى خاصْ مورد اختلاف باشد ؛ 2 . براى افزودن به هلاخاى موجود ، آنجا كه مناسبات عملى زمانه مسائل جديدى را پيش آورد كه پيش‌تر پاسخى براى آن مشخص نشده است ؛ 3 . ايجاد قواعد جديدى كه هلاخاى موجود را نقض مىكند . دو كاركرد اخيرِ عرف شبيه كاركردهاى قانون‌گذارى ( تقانا ) است . « 3 » ه ) مَعَسه ( عمل و رويّه ) « 4 » مَعَسه ( « عمل » ، « رويه » ) عبارت است از آن قواعد حقوقى كه از احكام قضايى صادر شده از جانب محاكم قضايى صلاحيت‌دار يا روش عالمان هلاخا در يك موضوع مشخص استنتاج شده است . مَعَسه در دو شكل ، منبع قانونى شريعت يهودى است : معسه گاه به شكل حكمى است كه دادگاه يا قاضى صلاحيت‌دار در يك مورد و دعواى خاص و عينى صادر مىكند . معسه در اين معنا شبيه « رويهء قضايى » در ديگر نظام‌هاى حقوقى است . گاه نيز معسه ناشى از روش و نظريهء يك عالم هلاخايى صلاحيت‌دار است ، امّا وى در مقام قاضى يا داور نيست . « 5 » اين را شايد بتوان شبيه « نظريهء حقوقدانان » در ديگر نظام‌هاى حقوقى دانست . قوانين ناشى از معسه بخش مهمّى از نظام حقوقى يهودى را شكل مىدهند و از اين نظر نظام حقوقى يهود نمونه‌اى قديم از نظام‌هاى حقوقى است كه بسيارى از قوانين در آن مبتنى بر مجموعه‌اى از « رويه‌ها » يا آراى قانونى است . هلاخا اين ويژگى را از خود تورات گرفته است ، چرا كه در آن ، بسيارى از قوانين دربارهء يك موضوع يا واقعهء خاص وضع شده‌اند ، براى مثال ، كفرگويى ( لاويان ، 24 : 10 . 23 ) ؛ جمع كردن هيزم در روز شبات ( اعداد ، 15 : 32 . 36 ) ؛ سهم الارث دختران

--> ( 1 ) . مقدّمهء علم حقوق ، ناصر كاتوزيان ، ص 188 . ( 2 ) . M . D . H . / M . E , " Minhag " , EJ . , v . 12 . , p 5 . ( 3 ) . Ibid . , p . 7 - 11 . ( 4 ) . ma'aseh ( 5 ) . M . E . , " Ma'aseh " , EJ . , v . 11 , p . 641 .